Aanleiding onderzoek

In onze samenleving zijn de zorg voor een veilige leefomgeving voor burgers enerzijds en het

beschermen van de privacy en de lichamelijke integriteit van burgers anderzijds belangrijke

mensenrechten. Beide zijn onmisbaar voor een goed functionerende rechtsstaat. Tegelijk staan

ze zich op gespannen voet met elkaar. Het middel preventief fouilleren bevindt zich op dit

snijvlak. Preventief fouilleren is het fouilleren van burgers zonder directe aanleiding of concrete

verdenking van een strafbaar feit. Preventief fouilleren maakt inbreuk op de privacy en

lichamelijke integriteit van burgers. Deze inbreuk kan echter, mits met waarborgen omkleed,

gerechtvaardigd zijn.

De ombudsmannen waken over de waarborgen voor de burgers bij de uitvoering in de praktijk.

Burgers kunnen in hun dagelijks leven geconfronteerd worden met preventief fouilleren. Het is

een inbreuk op fundamentele rechten die burgers lijfelijk ondervinden en die hen direct raakt,

letterlijk, maar vaak ook figuurlijk.

In de publieke discussie valt op dat bescherming van de privacy vaak het onderspit delft als

veiligheid in het geding komt. Fundamentele rechten en waarborgen worden in het publieke en

politieke debat vaak overschaduwd door de druk van efficiëntie in de uitvoering.

Dit was voor de Nationale ombudsman, de Gemeentelijke Ombudsman Amsterdam en de

gemeentelijke ombudsman Rotterdam (hierna ook: de ombudsmannen) aanleiding een

onderzoek uit eigen beweging in te stellen naar de uitvoeringspraktijk van preventief fouilleren.

De vraag die in dit onderzoek centraal staat is of in de uitvoering fundamentele rechten zoals

het verbod op inmenging in de persoonlijke levenssfeer, het verbod op aantasting van de

lichamelijke integriteit, het verbod op discriminatie, het verbod op willekeur en het verbod op

détournement de pouvoir, voldoende gewaarborgd zijn. 

 

Doelen van preventief fouilleren

Preventief fouilleren heeft de volgende drie verschillende doelen: een strafrechtelijk doel: het in

beslag nemen van zoveel mogelijk wapens, maatschappelijke doelen: mensen een veilig gevoel

geven in het publieke domein en een bijdrage leveren aan het herstel van het gezag van

overheid en politie en een preventief doel: mensen ertoe bewegen geen wapens bij zich te

dragen.

Het feit dat preventief fouilleren als controlemiddel ook een strafrechtelijk doel heeft, is op

zichzelf verwarrend. Preventief fouilleren vindt immers niet plaats in een strafrechtelijk kader.

De wetgever heeft in de Memorie van Toelichting aangegeven het preventieve doel belangrijker

te vinden dan het strafrechtelijke doel.

  

Praktijk
Het onderzoek van de ombudsmannen is gericht op de uitvoeringspraktijk van preventief
fouilleren in Nederland. Hiervoor zijn praktijksituaties onderzocht in Amsterdam, Rotterdam, de
luchthaven Schiphol en Culemborg en zijn gesprekken gevoerd met de diverse betrokkenen in
deze gebieden. Het onderzoek beoogt geen oordeel te geven over de uitvoeringspraktijk in de
drie individuele gemeenten of over de praktijksituatie op Schiphol. Ook is een rondetafelgesprek
met vertegenwoordigers van alle betrokken partijen gehouden. Tijdens deze bijeenkomst
werden gesignaleerde knelpunten besproken. Om meer inzicht te krijgen in de ervaringen van
burgers zelf heeft de Nationale ombudsman een meldpunt geopend op de website. Verder is er
gesproken met jongeren uit stadsdeel Zuidoost in Amsterdam.

 

Waarborgen en knelpunten

De bevoegdheid tot preventief fouilleren is een getrapt systeem met verschillende beoordelingsen

verantwoordingsmomenten. De vraag die in dit onderzoek centraal staat is of de waarborgen

die de wetgever heeft ingebouwd, in de uitvoeringspraktijk volstaan.

De wetgever legt de afweging of op tijden en plaatsen met relatief veel (onrust omtrent)

wapencriminaliteit daadwerkelijk wordt overgegaan tot preventief fouilleren en met welk doel, in

handen van de lokale politiek en de autoriteiten. Het valt daarbij op dat de wetgever niet of

nauwelijks richtlijnen geeft ter beantwoording van de vraag wanneer preventief fouilleren

gerechtvaardigd is. Voordat er daadwerkelijk kan worden overgegaan tot preventief fouilleren in

een veiligheidsrisicogebied, dient de officier van justitie een bevel af te geven. De officier van

justitie toetst op basis van informatie van de politie over onder meer (mogelijk ophanden zijnde

en/of voorgevallen) wapenincidenten of een preventief fouilleeractie op de aangevraagde tijd en

plaats proportioneel is.

 

Aselectief

Preventief fouilleren is een controlemiddel en wordt 'zonder aanzien des persoons', dus

aselectief, ingezet. Hoe de bevoegdheid tot preventief fouilleren op straat wordt ingezet, met

welke methode en hoe willekeur in de uitvoering wordt tegengegaan, laten de lokale politiek en

de officier van justitie vervolgens over aan de leidinggevende politiefunctionaris, die de

politieambtenaren tijdens de briefing voorafgaand aan de preventief fouilleeractie moet

instrueren. Bij controles op straat waar mensen worden aangesproken en vervolgens

gefouilleerd speelt de professionele intuïtie van politieambtenaren een belangrijke rol.

In de uitvoering lijkt dit nogal willekeurig. Het blijkt in de praktijk niet duidelijk te zijn wat

geoorloofde en ongeoorloofde criteria zijn. De selectiecriteria worden niet voorafgaand aan een

actie vastgelegd. Door de selectie voor een deel over te laten aan het gezond verstand of de

professionaliteit of de intuïtie van de politieambtenaar ontstaat een vorm van selectie, die niet

transparant is en daarmee ook niet controleerbaar. Er ontstaat een risico op ongeoorloofde

selectie. Bovendien bestaat het risico dat preventief fouilleren gebruikt wordt als gemakkelijk

alternatief voor gevallen waarin er onvoldoende verdenking is om strafvorderlijk te fouilleren.

 

Bij bestudering van het vraagstuk preventief fouilleren komen drie knelpunten duidelijk naar
voren: het ontbreken van een eenduidige visie op de doelstelling(en), de presumptie van
aselectiviteit en het gebruik van professionele intuïtie. Uit het onderzoek blijkt dat deze
knelpunten niet, althans onvoldoende zijn onderkend, noch door de wetgever, noch door de
lokale bestuurders of uitvoerders.

 

Doel van de actie
De ombudsmannen zijn van oordeel dat, nu preventief fouilleren steeds vaker op verschillende
manieren wordt ingezet, het van belang is om steeds het doel van de specifieke actie te
benoemen. De actie moet zijn gericht op een helder welbepaald doel. Met het benoemen van
een concreet doel, kan niet alleen de noodzakelijkheidstoets goed worden uitgevoerd, maar kan
ook achteraf worden getoetst of de actie heeft gewerkt.

  

Selectie gekoppeld aan één doel

Door het doel van een preventief fouilleeractie scherp te bepalen, kan beter worden omgegaan

met de knelpunten van aselectiviteit en professionele intuïtie. De politie heeft behoefte aan

selectiecriteria om effectiever en efficiënter een doel te bereiken. Eventuele selectie moet

verband houden met het doel van de actie. De vraag is dan of gebruik van selectiecriteria 

noodzakelijk is voor het bereiken van het doel van de actie. Hierbij moet de afweging worden

gemaakt tussen enerzijds de rechten van de burger en anderzijds het belang om dat doel te

bereiken.

 

Selectiecriteria
De vraag blijft welke selectiecriteria in de verschillende situaties zijn toegestaan. De vraag naar
geoorloofde selectiecriteria is ook in eerdere onderzoeken naar voren gekomen, maar nooit
beantwoord. De mogelijkheid van selectie wordt begrensd door het discriminatieverbod.
Discriminatie is het maken van een onterecht en ongeoorloofd onderscheid op grond van
kenmerken die er niet toe doen. Niet elke ongelijke behandeling is dus discriminerend. De
politie zal in de aanvraag voor een last om preventief te mogen fouilleren, moeten aangeven
welke selectiecriteria zij wil gebruiken. Of het gebruik van die selectiecriteria, gelet op dat doel,
objectief gerechtvaardigd is, zal gewogen moeten worden. Het belang van het maken van het
onderscheid en het doel dat de politie daarmee wil bereiken moet de inbreuk op de rechten van
de burger kunnen rechtvaardigen. De selectiecriteria moeten daarom objectief zijn onderbouwd.
Bij het gebruik van selectiecriteria dient tevens gewaakt te worden voor opzettelijk
'gecamoufleerde selectie'. Dat wil zeggen dat criteria er op papier weliswaar objectief uitzien,
maar in de uitvoeringspraktijk stigmatiserend werken. 

 

Stigmatisering voorkomen

Of een bepaalde selectie is toegestaan is dus afhankelijk van het doel van de actie. Er zijn

echter bepaalde gegevens die, naar het oordeel van de ombudsmannen, onafhankelijk van het

doel, in beginsel niet mogen worden gebruikt als selectiecriterium, vanwege het mogelijke

stigmatiserende effect daarvan. Het gaat dan om criteria op grond van ras of religie. 

 

Het gebruik van strafrechtelijke gegevens als selectiecriteria zal niet snel gerechtvaardigd zijn.

Enerzijds vanwege het beginsel van de onschuldpresumptie, anderzijds vanwege het feit dat

dan al snel bevoegdheden op grond van het strafrechtelijk kader in beeld komen. Men zal zich

bij het formuleren van strafrechtelijke gegevens als selectiecriteria moeten afvragen of er niet

oneigenlijk gebruik wordt gemaakt van het middel preventief fouilleren vanwege een gebrek aan

feiten en omstandigheden om strafvorderlijke bevoegdheden te gebruiken.

  

Toets officier van justitie

De ombudsmannen stellen voor om de toets van de officier van justitie voor het afgeven van de

last meer gewicht te geven in de praktijk. De toets van de officier van justitie zou naar het

oordeel van de ombudsmannen veel meer een echte proportionaliteits- en subsidiariteitstoets

moeten zijn. Bij het aanvragen van de last zou daarom door de politie heel specifiek het doel

van die actie beschreven moeten worden. Op grond van deze informatie kan de officier een

volledige subsidiariteitstoets doen. Als de voorgestelde preventief fouilleeractie de

subsidiariteitstoets heeft doorstaan, kan vervolgens, op basis van het doel worden bekeken

welk middel wordt ingezet. De officier van justitie zou verder niet alleen de manier waarop het

middel ingezet moet worden, moeten betrekken in de toets, maar ook het feit of er

selectiecriteria (buiten tijd en plaats) gebruikt worden. Ook het verzoek om selectiecriteria te

gebruiken moet daarom expliciet worden opgenomen in de aanvraag voor de last. De officier

van justitie zal vervolgens toetsen of, gelet op de informatie die de politie heeft, selectiecriteria

geoorloofd zijn en of de voorgestelde selectiecriteria objectief onderbouwd zijn en niet vallen

onder de categorie stigmatiserende gronden. Het spreekt voor zich dat een goede evaluatie van

de gehouden actie noodzakelijk is omdat dan vastgesteld kan worden of de preventief

fouilleeractie het beoogde effect heeft gehad. 

 

Toetsingskader

In het rapport noemen de ombudsmannen een aantal vragen die de politie dient te

beantwoorden in de aanvraag voor de last, als toetsingskader. De politie dient deze vragen in

de aanvraag voor de last te beantwoorden zodat de officier van justitie de informatie heeft die

nodig is om werkelijk inhoud te kunnen geven aan de proportionaliteits- en subsidiariteitstoets

voordat hij de last afgeeft. Op deze manier wordt de toets schriftelijk vastgelegd en kan de last

altijd achteraf worden verantwoord.

 

 

Toetsingskader officier van justitie

  

Subsidiariteitstoets

 De minst ingrijpende manier:

 

- Is gebruik van selectiecriteria gezien het beoogde doel mogelijk en
wenselijk? Zijn de selectiecriteria objectief onderbouwd en bevatten ze
geen (gecamoufleerde) stigmatiserende gronden (ras, religie)?
- Kan het doel op een minder ingrijpende manier bereikt worden?
(bijvoorbeeld gebruik van strafrechtelijke bevoegdheden)
- Zijn er waarborgen getroffen om de inbreuk zo klein mogelijk te laten zijn?

 

 

Bezinning

 

 

Er is een duidelijke verschuiving te zien van het oorspronkelijke, met name preventieve doel

van preventief fouilleren naar een strafrechtelijk doel. Dit vraagt om bezinning op het middel

preventief fouilleren. De ombudsmannen maken zich zorgen over de waarborgen voor de

burger tegen een willekeurige inbreuk op zijn rechten. Deze waarborgen dreigen onder druk van

meer efficiëntie in de uitvoering ondergesneeuwd te raken. Daarnaast vraagt de uitvoering om

meer duidelijke richtlijnen voor mogelijke selectie. Gebleken is dat voor de praktijk de uitersten

wel duidelijk zijn. Iedereen of elke vijfde fouilleren mag. Een enkeling fouilleren op grond van

politie-informatie mag niet. Maar er is een groot grijs gebied daartussen in waarover

onduidelijkheid bestaat. Het is belangrijk om de grenzen in zicht te krijgen en te houden en

invulling te geven aan de proportionaliteits- en subsidiariteitstoets, zodat er helderheid komt

over het grijze gebied en of de fundamentele rechten van de burgers gewaarborgd zijn.

In dit rapport bepleiten de ombudsmannen daarom een aangeklede toets door de officier van

justitie waarin hij de proportionaliteit en subsidiariteit van elke actie expliciet toetst. Hoewel de

ombudsmannen begrip hebben voor de angst voor meer administratieve lasten, zijn zij van

oordeel dat het belang van het vastleggen van de gemaakte afweging essentieel is voor een

behoorlijke toepassing van het instrument preventief fouilleren.